Aanbesteding: Na kort geding volledig uit de zorgen?

De Hoge Raad heeft in een belangrijk arrest geoordeeld dat na een kort geding in eerste aanleg, een reeds gesloten overeenkomst alleen nog kan worden aangetast om enkele beperkte redenen: (1) de gronden vermeld in artikel 4.15(1) Aw 2012; (2) wilsgebreken; en (3) artikel 3:40 BW. Als gevolg van dit arrest lopen aanbestedende diensten en opdrachtnemers voortaan minder risico, wanneer zij een overeenkomst hebben gesloten.

Een aanbesteding resulteert, als het goed is, in een voorlopige gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst is verplicht minimaal 20 dagen te pauzeren, voordat zij de aanbestede opdracht definitief kan gunnen aan de voorlopige winnaar (artikel 2.127 Aw 2012). Dit wordt ook wel aangeduid als de Alcatel-termijn. De reden voor deze pauze is dat verliezers gelegenheid moeten hebben om rechtsbescherming te zoeken.

Rechtsbescherming zoeken onder de Aanbestedingswet 2012

De verliezer die een voorlopige gunningsbeslissing wil aanvechten, stapt doorgaans naar de voorzieningenrechter. Daar kan hij een kort geding starten. Als tijdig een kort geding aanhangig wordt gemaakt, mag de aanbestedende dienst tijdelijk geen overeenkomst meer sluiten, totdat de voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak heeft gedaan (artikel 2.131 Aw 2012; Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3 (MvT), p. 18-19; vordering P-G sub 3.10; arrest HR r.o. 3.6.1).

Indien de verliezer naast de aanbesteding ook het kort geding verliest, mag de aanbestedende dienst in beginsel meteen overgaan tot definitieve gunning. Dat wil zeggen: contracteren met de winnaar.

Vervolgens rijst de vraag welke mogelijkheden de verliezer dan nog heeft. Voor zover hier van belang rijst de vraag, of hoger beroep tegen het kort geding vonnis nog zin heeft.

Binnen de Nederlandse gerechtshoven, die dit soort appelzaken behandelen, werd verschillend gedacht over de ruimte die zij hadden om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst. Sommige wilden alleen in zeer uitzonderlijke gevallen ingrijpen. Andere gaven zichzelf iets meer ruimte, bijvoorbeeld om een lopende overeenkomst tijdelijk te schorsen wegens schending van het aanbestedingsrecht.

Het was in het belang van de rechtseenheid om elk gerechtshof op hetzelfde spoor te zetten. Daarom heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad cassatie ingesteld in het belang der wet. Het arrest dat daaruit voortvloeide, en hieronder wordt besproken, is belangrijk voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten. Het maakt duidelijk hoeveel risico partijen lopen als zij een overeenkomst sluiten, onmiddellijk na een kort geding in eerste aanleg.

Eindelijk verduidelijking: het arrest Xafax/Universiteit/Xerox

De Hoge Raad overweegt dat het aanbestedingsrecht voortkomt uit Europese wet- en regelgeving. Hij kenschetst vervolgens het stelsel van de Aanbestedingswet 2012, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis. De Hoge Raad trekt twee conclusies, wat betreft de mogelijkheden in hoger beroep van een kort geding vonnis.

Onder de Aanbestedingswet 2012 is het alleen mogelijk een gesloten overeenkomst aan te tasten op bepaalde, restrictief omschreven gronden (artikel 4.15(1) Aw 2012):

3.7.1. Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden).

Daarnaast biedt het algemene civiele recht biedt nog enkele beperkte mogelijkheden om een reeds gesloten overeenkomst onderuit te halen (wilsgebreken en artikel 3:40 BW):

3.7.3 Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel. Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

Commentaar

Het kort geding vonnis in eerste aanleg is een kantelpunt. Daarvóór probeert het aanbestedingsrecht de verliezende inschrijver zoveel mogelijk rechtsbescherming te bieden. Daarna wordt in beginsel voorrang gegeven aan de belangen van de winnaar, voor zover daarmee inmiddels een overeenkomst is gesloten. In die fase wordt de rechtszekerheid belangrijker geacht.

Met het besproken arrest wordt een einde gemaakt aan de uiteenlopende visies van de gerechtshoven. De stringente lijn van Amsterdam en Den Haag wordt bekrachtigd. Dit is goed nieuws voor aanbestedende diensten en winnende inschrijvers. Zij kunnen na een gewonnen kort geding meteen een overeenkomst sluiten. De kans dat die in hoger beroep wordt aangetast, is met dit arrest aanzienlijk verminderd.

Een verliezende inschrijver staat niet helemaal in de kou. In de eerste rechtsbeschermingsfase na bekendmaking van het voornemen tot gunning zijn er diverse tactieken om alsnog voordeel te halen uit een verloren gegane aanbesteding. Ook zonder procederen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen die ook in uw geval succesvol blijken, zodat alle moeite niet voor niets is geweest.

Tot slot brengen wij volledigheidshalve onder de aandacht dat het vaak mogelijk is, ook wanneer de overeenkomst met een concurrent inmiddels gesloten is:

• Te controleren dat de overeenkomst conform de geldende voorwaarden wordt uitgevoerd (omdat de aanbestedende dienst anders moet ingrijpen en mogelijk moet heraanbesteden);
• Te controleren dat er geen ‘wezenlijke wijziging’ wordt doorgevoerd in de contractuele afspraken (bijvoorbeeld een wezenlijke versoepeling van de aanbestedingsvoorwaarden, verlenging van de opdracht of uitbreiding van de werkzaamheden);
• Schadevergoeding te vorderen wegens schending van het aanbestedingsrecht.

Bron

HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax/Universiteit/Xerox)

Op de hoogte blijven? 

Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven.

Meer weten?

Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn) of Adriaan Buyserd (Contact, LinkedIn)