Aanbesteding: overgang van onderneming?

Onlangs boog de Kantonrechter in Utrecht zich over de vraag of een aanbesteding gekwalificeerd diende te worden als een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, op grond waarvan werknemers automatisch bij de verkrijger in dienst zouden zijn gekomen.

Al geruime tijd exploiteert B in het Deventer Ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel. De werknemers zijn in dienst bij B en verrichten ten behoeve van B in het bezoekersrestaurant en/of de winkel werkzaamheden. In verband met een voorgenomen verhuizing van het ziekenhuis, heeft het ziekenhuis de huurovereenkomst met B opgezegd tegen 1 maart 2008. Vervolgens heeft het ziekenhuis, na een aanbestedingsprocedure, op 25 april 2007 met Sodexo een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In dat kader zou Sodexo tegen betaling van een managementvergoeding en een gedeelte van het exploitatieoverschot het management en de exploitatie van de horecavoorzieningen en de winkel in een nieuwe locatie op zich nemen. B heeft getracht de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers via de CWI te beëindigen, maar de CWI heeft de ontslagaanvragen afgewezen. Vanaf 1 augustus 2008 is Sodexo de catering en exploitatie in de nieuwbouw van het ziekenhuis aangevangen.

Partijen twisten over de vraag of de aanbesteding van de exploitatie van het restaurant en de winkel in het ziekenhuis moet worden geduid als een overgang van een onderneming, waardoor de werknemers van rechtswege in dienst zijn getreden bij Sodexo.

Werknemers starten een kort geding en vorderen het doorbetalen van het salaris door Sodexo, althans B en wedertewerkstelling in het restaurant en de winkel op de nieuwe locatie.
Zij stellen zich op het standpunt dat Sodexo de onderneming van B heeft overgenomen en dat alle rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomsten met B van rechtswege op Sodexo zijn overgegaan. Sodexo dient hen aldus te werk te stellen en loon door te betalen.

Om de vraag te kunnen beoordelen of de aanbesteding is te kwalificeren als een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, dient de identiteit van de onderneming (ofwel economische eenheid) bewaard te zijn gebleven. Daarvoor dienen alle feitelijke kenmerken van de transactie te worden gewogen. Zo op het eerste oog lijkt in dit geval de conclusie gerechtvaardigd om geen overgang van onderneming aan te nemen, omdat Sodexo geen werknemers van B in dienst heeft genomen en -op het laatste moment- ook geen activa heeft overgenomen.

De Kantonrechter deelt het standpunt van Sodexo dat in principe geen betekenis mag toekomen aan hypothetische omstandigheden, die zich niet daadwerkelijk hebben voorgedaan (zoals het uiteindelijk niet in dienst nemen van werknemers en het niet overnemen van activa door Sodexo).

Echter, in dit kader is wel van belang dat het ziekenhuis niet alleen voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure, maar ook nog nadat met Sodexo overeenstemming over de samenwerking was bereikt, bereid en voornemens was om de onverkochte voorraden en de inventaris van B over te nemen. Opvallend is, zo oordeelt de Kantonrechter, dat het ziekenhuis pas nadat door de CWI de vraag was gesteld of er activa zouden worden overgedragen en/of personeel in dienst zou treden bij Sodexo, hiervan uitdrukkelijk heeft afgezien.
Het kan niet zo zijn dat partijen aan de gevolgen van de regeling (behoud van rechten van werknemer bij overgang van onderneming) kunnen ontkomen enkel omdat zij die gevolgen niet wensen. Bij de weging van de relevante factoren komt aan de omstandigheid dat er geen personeel en/of geen activa van B zijn overgenomen, daarom geen gewicht toe.

Volgens de Kantonrechter is de aard van de onderneming in essentie dezelfde gebleven. Weliswaar heeft Sodexo een ander horecaconcept geëxploiteerd binnen de nieuwe locatie van het ziekenhuis, maar het bereiden en het verkopen van eenvoudige gerechten en dranken is onveranderd gebleven. Volgens de Kantonrechter is dus sprake van een overgang van onderneming en zijn de werknemers van rechtswege in dienst getreden bij Sodexo.
Sodexo dient de werknemers te werk te stellen, voor zoveel als mogelijk in de eigen functie, en dient over te gaan tot het doorbetalen van hun salaris.