ACM-boete voor koel- en vriesopslagbedrijven wegens overtreding kartelverbod door rechter herroepen

Op 14 april 2018 vernietigde de Rechtbank Rotterdam enkele boetes die ACM eerder aan koel- en vriesopslagbedrijven oplegde wegens overtreding van het kartelverbod (ECLI:NL:RBROT:2018:2787). De uitspraak is een nieuwe tegenslag voor ACM dat vorig jaar in de zaak Executieveilingen ook al miljoenenboetes vernietigd zag worden door het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In deze blog staan we stil bij de uitspraak en lichten we enkele interessante aspecten eruit.

Samenwerking, overname, of kartel?

Door ACM werd een boete opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod. Zij voerde aan dat het om een voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zou gaan. Er zou derhalve sprake zijn van een enkele en voortdurende overtreding, maar de rechtbank was het daar niet mee eens. Door de koel- en vrieshuizen werd namelijk aangevoerd dat zij bepaalde informatie met elkaar hadden gedeeld in het kader van de geplande overname of een samenwerking tussen de bedrijven. Van kartelvorming was volgens de betrokken ondernemingen geen sprake. De rechtbank ging mee in de argumentatie van de ondernemingen en bevestigde dat de ondernemingen deze informatie met elkaar zouden kunnen hebben gedeeld tijdens de verkenning tot wenselijkheid van een eventuele overname of samenwerking.

Ontbreken van een “totaalplan”

Hoewel de bedrijven onderling informatie hebben uitgewisseld, wisten zij de rechtbank ervan te overtuigen dat er geen sprake zou zijn geweest van zowel één structuur van overleg als van één complexe en voortdurende inbreuk.

Volgens vaste rechtspraak kan een overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling. Een overtreding kan ook voortvloeien uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging. Dit geldt tevens indien een of meer onderdelen van een reeks handelingen of een voortgezette gedraging op zichzelf eveneens een overtreding van deze artikelen kunnen opleveren. Wel is voor het vaststellen van zo’n enkele voortdurende overtreding vereist dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”.

Hoewel de rechtbank dus van oordeel was dat de gedraging tot op een zekere hoogte zouden kunnen hebben plaatsgevonden is zij er – de beoogde samenwerking en/of overname in acht nemende – niet van overtuigd dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”.

Verjaring en stuitingshandelingen

Ook in procedureel opzicht is de uitspraak interessant. De rechtbank diende zich ook te buigen over de vraag of ACM nog wel bevoegd was een boete op te leggen. In beginsel kan een bestuurlijke boete in bepaalde gevallen tot vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden worden opgelegd. De vervaltermijn vangt echter telkens opnieuw aan indien een mededingingsautoriteit een onderzoeks- of procedurele handeling verricht met betrekking tot de vermeende overtreding: een zogenaamde “stuitingshandeling”. De Rechtbank overweegt ter zake:

“8.2 De rechtbank overweegt dat de termijn als bedoeld in artikel 64 Mw bij een voortdurende overtreding een aanvang neemt op het moment dat de overtreding is beëindigd (zie uitspraak van 10 april 2014 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2014:118, rov. 4.8.3). Volgens ACM – en dat wordt door eiseres ook niet betwist – heeft de voortdurende overtreding geduurd van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009, zodat de termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is gaan lopen op 5 juni 2009. Het rapport dateert van 10 maart 2015 en het primaire besluit dateert van 22 december 2015. Dat betekent dat de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie ten tijde van het uitbrengen van het rapport en het nemen van het primaire besluit was komen te vervallen, tenzij in de tussenliggende periode sprake is geweest van een handeling van ACM die deze vervaltermijn heeft gestuit. De rechtbank dient dit – ook ambtshalve – te beoordelen.”

ACM voert verschillende schriftelijke informatieverzoeken gericht aan betrokken partijen aan die volgens ACM kwalificeren als een stuitingshandeling. De rechtbank is echter van oordeel dat ACM de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete voor de overtreding met betrekking tot de opslag van vis in vrieshuizen niet tijdig heeft gestuit.

Gezag van gewijsde

Wrang aan deze zaak tot slot is het feit dat slechts een deel van de betrokken partijen de opgelegde boete heeft aangevochten. Enkele andere partijen hebben hun zaak geschikt met ACM in ruil voor een korting op de boete. Dat roept de vraag op welke gevolgen deze uitspraak voor hun schikking heeft. Normaliter hebben partijen die besluiten de boete te betalen geen mogelijkheden meer om hun boete ongedaan te krijgen als andere betrokken partijen uit hetzelfde ‘kartel’ met succes hun boete aanvechten, zie ook een eerdere blog over dit onderwerp. De vraag is of deze harde lijn ook onverkort geldt voor boetebesluiten als gevolg van een schikking. Uit een van de schikkingsbesluiten valt af te leiden dat partijen die akkoord gaan met een schikking daarmee de feiten en omstandigheden en de juridische kwalificatie daarvan – zoals in het besluit beschreven –  erkennen. Daarmee lijkt de deur gesloten om daar op een later moment nog op terug te komen. De boete zelf is ook neergelegd in een besluit waar de normale bezwaar en beroepsmogelijkheden voor gelden. Zodra deze onherroepelijk worden, staat daarmee in beginsel ook de rechtmatigheid van de boete vast en krijgt het besluit gezag van gewijsde. Dit betekent dat een rechter zich niet nogmaals over hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen zal buigen. In de toekomst kijken is niet mogelijk, hoewel deze uitspraak ons leert dat partijen er goed aan doen de afweging ‘schikken versus doorprocederen’ grondig te overwegen. Schikken kan op korte termijn een aantrekkelijke optie zijn, maar kan ondernemingen op de lange termijn duur komen te staan.

Silvia Vinken / Marco van Zutphen

Meer weten? Neem vrijblijvend contact op met een van de leden van de sectie Mededinging en Aanbesteding.