Countdown van het Distributierecht Centrum XVI – Dubbele distributie (Marktaandeel drempel)

Wat?

Dubbele distributie vindt plaats wanneer een leverancier goederen of diensten zowel direct als via onafhankelijke distributeurs verkoopt, en daarmee concurreert met deze onafhankelijke distributeurs op de downstreammarkt. Een klassiek voorbeeld zou een kledingfabrikant zijn die deze kleding in zijn eigen winkels verkoopt, maar ook afhankelijk is van onafhankelijke detailhandelaars om de kleding in hun winkels te verkopen.

Dubbele distributie is hardly a new phenomenon. Al in 2010 werd het toegepast door fabrikanten om verschillende redenen. Bijvoorbeeld om een voorbeeld te stellen voor hun onafhankelijke distributeurs in zogenaamde ‘flagship stores’, om meer keuze te bieden aan de eindklanten, et cetera. In het afgelopen decennium is dubbele distributie echter steeds belangrijker geworden door de aanzienlijke toename van de online verkoop.

De toegenomen gebruik van dubbele distributie heeft de Europese Commissie ertoe gebracht om te onderzoeken of het bestaande juridische kader nog steeds is aangepast aan de veranderde marktomstandigheden, maar het heeft ook belanghebbenden ertoe aangezet om bepaalde tekortkomingen van het juridisch kader te benadrukken. In deze aftelling bespreken we de informatie-uitwisseling in de context van dubbele distributie.

Nu?

De uitwisseling van informatie tussen leverancier en koper is onmisbaar voor de juiste implementatie van een verticale overeenkomst en een dergelijke uitwisseling wordt gedekt door de VBER als de verticale overeenkomst zelf profiteert van de veilige haven van de VBER.

In overeenstemming met artikel 2(4), eerste zin, VBER, profiteren verticale overeenkomsten tussen concurrenten niet van de veilige haven. Slechts bepaalde gevallen van dubbele distributie doen dat wel. Dat wil zeggen, conform artikel 2(4), tweede zin, profiteren non-reciprocal vertical agreements van de blokvrijstelling als de leverancier een fabrikant en een distributeur van goederen is, of een dienstverlener op verschillende handelsniveaus. Terwijl de koper een distributeur is, geen fabrikant, of zijn goederen en diensten op de detailhandelsniveau voorziet en geen concurrent is op het handelsniveau waar hij de contractdiensten aankoopt.

Momenteel brengt de uitwisseling van informatie in de context van de gevallen van dubbele distributie die profiteren van de blokvrijstelling behoorlijk wat juridische onzekerheid met zich mee, aangezien dit niet wordt behandeld in de VBER en de Verticale Richtsnoeren. Voor zover het onderdeel is van de verticale overeenkomst, kan het binnen de veilige haven vallen. Voor zover het betrekking heeft op het downstream (concurrentie) niveau, geldt de VBER niet, maar in plaats daarvan de strengere richtlijnen voor de uitwisseling van informatie tussen concurrenten, die te vinden zijn in de Horizontale Richtsnoeren.

De toekomst vanaf 1 juni 2022?

Het ontwerp van de nieuwe VBER stelt dat de uitwisseling van informatie in dubbele distributie niet wordt vrijgesteld als de partijen een gecombineerd marktaandeel hebben dat meer dan 10% bedraagt in de relevante markt op detailhandelsniveau. In dit geval wordt de uitwisseling van informatie beoordeeld onder de Horizontal Guidelines (Artikel 2(5) ontwerp VBER).

Dit voorstel werd niet ondersteund door belanghebbenden. Vervolgens publiceerde de Europese Commissie een nieuw ontwerpstuk voor de Verticale Richtsnoeren (ook beschikbaar op de DLC website) dat handelt over informatie-uitwisseling in dubbele distributie. Dit ontwerpstuk is niet langer gebaseerd op marktaandeel, maar stelt dat de blokvrijstelling die van toepassing is op dubbele distributie van toepassing zal zijn op alle aspecten van de verticale overeenkomst, inclusief elke uitwisseling van informatie tussen de partijen die nodig is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten door de partijen te verbeteren.

Concreet bevat het ontwerpstuk verschillende voorbeelden van dergelijke uitwisselingen, waaronder de volgende:

• Technische informatie met betrekking tot de contractgoederen of -diensten;
• Informatie met betrekking tot de levering van de contractgoederen of -diensten, inclusief informatie met betrekking tot productie, voorraad, voorraden, verkoopvolumes en retouren;
• Geaggregeerde informatie met betrekking tot klantenaankopen van de contractgoederen of -diensten, klantvoorkeuren en klantfeedback;
• Informatie met betrekking tot de prijzen waartegen de contractgoederen of -diensten door de leverancier aan de koper worden verkocht;
• Informatie met betrekking tot de aanbevolen doorverkoopprijzen of maximale doorverkoopprijzen van de leverancier voor de contractgoederen of -diensten en, onder voorwaarde, informatie met betrekking tot de prijzen waartegen de koper de goederen of diensten doorverkoopt;
• Informatie met betrekking tot de marketing van de contractgoederen of -diensten, inclusief informatie over nieuwe goederen of diensten die moeten worden aangekocht en verkocht onder de verticale overeenkomst, evenals, onder voorwaarde, informatie over promotiecampagnes voor de contractgoederen of -diensten;
• Prestatiegerelateerde informatie, inclusief geaggregeerde informatie die door de leverancier aan de koper wordt meegedeeld met betrekking tot de marketing- en verkoopactiviteiten van andere kopers, evenals informatie met betrekking tot het volume of de waarde van de verkoop van de koper in verhouding tot de verkoop van de koper van concurrerende goederen of diensten.

Daarentegen zal de volgende informatie over het algemeen niet onder de vrijstelling vallen:

• Informatie met betrekking tot de daadwerkelijke toekomstige prijzen waartegen de leverancier of koper de contractgoederen of -diensten downstream zal verkopen, tenzij de uitwisseling noodzakelijk is, bijvoorbeeld om een gecoördineerde kortetermijnlageprijsactie te organiseren;
• Klantgerichte verkoopgegevens, inclusief niet-geaggregeerde informatie over de waarde en het volume van de verkoop per klant, of informatie die bepaalde klanten identificeert, tenzij de uitwisseling noodzakelijk is, bijvoorbeeld om garantie- of after-sales diensten te bieden;
• De uitwisseling van informatie met betrekking tot goederen die door een koper onder zijn eigen merknaam worden verkocht aan een fabrikant van concurrerende merkgoederen, tenzij de fabrikant ook de producent van de eigen merk goederen is.

In de praktijk?

Als het ontwerp van de VBER van toepassing is op het scenario van dubbele distributie en het type informatie wordt vermeld in de Verticale Richtlijnen of anderszins noodzakelijk is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren, valt de uitwisseling van de informatie onder de VBER.

Uitwisselingen van informatie in de context van dubbele distributie die niet van de vrijstelling profiteren, moeten individueel worden beoordeeld onder artikel 101 VWEU, rekening houdend met de Horizontale Richtsnoeren. De overige bepalingen van de verticale overeenkomst kunnen desondanks van de vrijstelling profiteren.

De partijen bij een uitwisseling van informatie die niet van de vrijstelling profiteert, kunnen voorzorgsmaatregelen nemen om het risico te minimaliseren dat hun informatie-uitwisseling horizontale zorgen zal oproepen. Bijvoorbeeld, ze kunnen alleen geaggregeerde verkoopinformatie uitwisselen of een geschikte vertraging verzekeren tussen de generatie van de informatie en de uitwisseling. Een andere mogelijke voorzorgsmaatregel is het gebruik van technische of administratieve maatregelen, zoals informatiebarrièreprotocollen of firewalls, om ervoor te zorgen dat koperinformatie alleen toegankelijk is voor het personeel dat verantwoordelijk is voor de leveranciersactiviteiten van de leverancier en niet voor het personeel dat verantwoordelijk is voor de directe verkoopactiviteiten van de leverancier, waar de leverancier concurreert met de koper.

Beoordeling?

De aanpassing van het onderwerp uitwisseling van informatie in dubbele distributie is te verwelkomen. Hoewel het Distribution Law Center begrijpt dat de Europese Commissie bezorgd is dat een scenario van dubbele distributie kan leiden tot “false positives” (dat wil zeggen, uitwisselingen van informatie die aanzienlijke horizontale zorgen oproepen, maar toch van de blokvrijstelling profiteren), is de introductie van een extra marktaandeellimiet geen gepaste manier om een dergelijke zorg aan te pakken.

De nieuwe test, waarbij het ontwerp van de VBER de uitwisselingen van informatie zou dekken die noodzakelijk zijn voor dubbele distributie, is een verbetering, ook omdat er voorbeelden worden gegeven in de ontwerpherziene Verticale Richtsnoeren.

Helaas heeft de Europese Commissie niet de voorgestelde bewoording voor het nieuwe Artikel 2(5) van het ontwerp VBER gepubliceerd. Het dient ook te worden opgemerkt dat de ontwerp-Verticale Richtsnoeren alleen voorbeelden bevatten van uitwisselingen van informatie die wel of niet noodzakelijk kunnen zijn voor dubbele distributie, maar dat ze verder geen aanvullende richtlijnen bevatten voor deze voorwaarde.

Ten slotte kan de brede definitie van ‘leveranciers van online bemiddelingsdiensten’ de ongewenste consequentie hebben dat de distributieovereenkomsten tussen een leverancier die zijn platform opent voor zijn kopers op verzoek van de laatste (bijvoorbeeld omdat sommigen van hen niet de middelen hebben om hun eigen webwinkel te starten) niet langer door de blokvrijstelling worden gedekt.

Wil je meer weten? Blijf op de hoogte…

In aanloop naar 1 juni 2022 streven we ernaar om u regelmatig updates en de nodige juridische kennis te bieden om uw bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Kijk ook eens op het platform van het Distribution Law Center en onze LinkedIn pagina voor meer informatie over de wetten die verticale overeenkomsten regelen, zowel in concurrentie- als in handelsrecht. 27 gespecialiseerde teams uit heel de EER werken hard om van het platform uw favoriete bron van begeleiding en informatie te maken.

Een vertaling van deze Countdown nieuwsbrief is beschikbaar in de volgende talen: Portugees.

Lees de beschikbare DLC Countdown-nieuwsbrieven over de te verwachten veranderingen hier.