Ook ex-werknemers hebben zwijgrecht in NMa-onderzoek

Verloop procedure

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘NMa’) stelde in 2008 een onderzoek in naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod van de onderneming in de periode 1998 tot en met 2009. In het kader van dit onderzoek gaf de NMa eind 2008 te kennen een ex-medewerker van de betreffende onderneming te willen horen. De ex-werknemer was vanaf 1969 tot juli 2006 onder meer als leidinggevende werkzaam bij het bedrijf.

Tijdens deze verhoren heeft de ex-medewerker zich meerdere keren op het zwijgrecht beroepen, waarop de NMa telkens aangaf dat hem in de hoedanigheid van ex-werknemer geen zwijgrecht toekomt. De ex-werknemer hield echter voet bij stuk. Hierop heeft de NMa in juli 2009 een rapport wegens niet meewerken opgemaakt, waarin de NMa concludeerde dat de ex-medewerker niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht zoals opgenomen in de Mededingingswet. De NMa legde aan hem een boete op van EUR 150.000,-.

De ex-medewerker ging tegen dit besluit in beroep bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank verklaarde zijn beroep op 9 juni 2011 ongegrond. De rechtbank was van mening dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan worden gezien als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Tegen deze uitspraak heeft de ex-werknemer hoger beroep ingesteld bij het CBb.

Uitspraak CBb

In hoger beroep stelt de ex-medewerker het volgende. Een medewerker is onderdeel van een onderneming voor wat betreft de handelingen die hij verricht in de periode dat hij werkzaam is bij die onderneming. Ook wanneer de medewerker niet meer in dienst is, blijven zijn gedragingen onderdeel van de onderneming. De NMa sluit zich in hoger beroep aan bij het standpunt van de rechtbank Rotterdam en stelt dat personen die ten tijde van het onderzoek geen onderdeel uitmaken van de onderneming, niet namens de onderneming kunnen spreken of een verklaring kunnen afleggen in die hoedanigheid.

Het CBb komt tot de volgende conclusie. De uitleg die de NMa geeft aan het zwijgrecht leidt tot een beperking van de reikwijdte van dit recht, omdat hiermee slechts degenen die werkzaam zijn bij de onderneming ten tijde van het onderzoek zich hierop kunnen beroepen. Het CBb overweegt dat de tekst van het artikel noch de wetsgeschiedenis dwingen tot een dergelijke beperking. Volgens het CBb vormt het beëindigen van het dienstverband geen rechtvaardiging voor het vervallen van het zwijgrecht. Daarnaast merkt het CBb nog op dat het Europese Mededingingsrecht voorziet in een medewerkingsplicht ten aanzien van een beperktere kring van personen dan het Nederlandse mededingingsrecht. Werknemers of ex-werknemers zijn op grond van het Europese Mededingingsrecht niet verplicht om inlichtingen te verstrekken.

Het CBb oordeelt dat de NMa ten onrechte heeft aangenomen dat de ex-medewerker de medewerkingsplicht heeft overtreden en niet bevoegd was om voor deze overtreding een boete op te leggen. Het CBb vernietigt om die reden het besluit van de NMa. De boete die aanvankelijk was opgelegd, komt hiermee te vervallen.

Belang voor de praktijk

Uit deze uitspraak volgt dat ex-werknemers niet meer verplicht zijn (zelf)beschuldigende verklaringen af te leggen wanneer zij worden gehoord door de NMa in het kader van een onderzoek. Van belang hierbij is wel dat de NMa een redelijk vermoeden dient te hebben dat mededingingsbeprekend gedrag heeft plaatsgevonden binnen de onderzochte onderneming. Gevolg van deze uitspraak is dat ondernemingen die worden onderzocht door de NMa een minder groot risico lopen. Voorheen was een ex-werknemer vaak een belangrijke bron van informatie voor de NMa.

[1] CBb 21 december 2012, LJN BY7026 en CBb 21 december 2012, LJN BY7031.