Overeenkomst van borgtocht, actuele jurisprudentie

In tijden van crisis komt het steeds vaker voor dat banken of andere (krediet)instellingen bij het verstrekken van financiering aan een onderneming extra zekerheid bedingen. Een manier waarop deze zekerheid kan worden verschaft is het sluiten van een overeenkomst van borgtocht met (bijvoorbeeld) de bestuurder van de onderneming. In het onderstaande zal ik de actuele jurisprudentie behandelen met betrekking tot de overeenkomst van borgtocht. Daarbij zullen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan bod komen: (1) de informatieplicht van de bank, (2) de toestemming echtgenoot en (3) de volgorde van uitwinning. 

1. Informatieplicht van de bank

Bij het aangaan van een overeenkomst van borgtocht dient de bank de borg dusdanig te informeren, dat de borg zich een oordeel kan vormen over de kans dat hij tot nakoming verplicht zal worden. Dit is reeds bepaald in een ouder arrest van de Hoge Raad (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 Van Lanschot/Bink). Indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken, kan de borgstellingovereenkomst mogelijk wegens dwaling vernietigbaar zijn.

De rechtbank Arnhem (25 juni 2008, JOR 2008/315) bepaalde hierover onlangs dat het op de weg van de bank (als professionele kredietverlener en zodoende beter in staat om het risico van een borgstelling te overzien dan een particulier) kan liggen om de bestuurders over deze risico’s te informeren.

Aldus is het van belang dat de borg weet welke risico’s er verbonden zijn aan de borgstelling. In dat kader rust er aldus een zeker zorgplicht op de bank.

2. Toestemming echtgenoot

Een vraag die van belang is bij de totstandkoming van de overeenkomst van borgtocht is of toestemming van de echtgenoot van de borg is vereist. Uit vaste jurisprudentie volgt dat wanneer de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt (bijvoorbeeld de lening van de bank aan de onderneming) valt binnen de normale uitoefening van het bedrijf, geen toestemming is vereist van de echtgenoot. De vraag is dan wanneer de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is versterkt binnen de normale uitoefening van het bedrijf valt. Dit hangt onder meer af van de doelomschrijving zoals verwoord in de statuten van de onderneming.

In een recent arrest Hof Amsterdam (17 juli 2008, RO 2009/23) was de casus als volgt. Rabobank verstrekt aan Gortershoek Beheer B.V.(Gortershoek) een lening onder de voorwaarde dat deze gebruikt wordt voor de financiering van de benodigde herstructurering van B.V.& R. Lithografen B.V. Als zekerheid voor de lening stelt Vink, bestuurder en enig aandeelhouder  van Gortershoek, zich borg. Vink wordt aangesproken door de Rabobank maar de echtgenote van Vink vordert vernietiging van de overeenkomst van borgtocht omdat zij geen toestemming heeft verleend in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c. BW. B.V.& R. Lithografen B.V. wordt failliet verklaard. De rechtbank wijst de vordering af.

Het hof oordeelt als volgt:  Vooropgesteld dient te worden dat volgens vaste jurisprudentie de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt (in casu de lening van Rabobank aan Gortershoek) dient te vallen binnen de normale uitoefening van het bedrijf. De (statutaire) doelstelling van Gortershoek houdt weliswaar in ‘het verstrekken en aangaan van geldleningen’ maar de omstandigheid dat de financieringsovereenkomst een bijzonder verhoogd kredietrisico heeft zonder dat de lening een verruiming van de liquiditeit van Gortershoek tot gevolg heeft, leidt er toe dat niet sprake is van een geldlening die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Gortershoek wordt aangegaan. Met deze geldlening financierde Gortershoek de herstructurering van een onderneming die Rabobank niet rechtstreeks wilde financieren. De borgstelling behoeft goedkeuring van de echtgenote.

In een uitspraak van de rechtbank Haarlem (28 januari 2009, NJF 2009/165) oordeelde de rechter dat de toestemming van de echtgenoot niet was vereist. In rov. 5.9 wordt bepaald:

“De rechtbank is van oordeel dat de derdeovereenkomst (met borgstelling) zo nauw samenhangt met de aannemingsovereenkomst – nu deze immers is bedoeld om garantiecertificaten af te geven ten behoeve van de te bouwen appartementen – dat deze behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van Asturias. Daarbij komt dat in de doelomschrijving van Asturias (…) is opgenomen: het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen.’ Onder deze omstandigheden was geen toestemming van A (de echtgenote) nodig (…).”

3. Volgorde uitwinning

Tot slot, kwam bij een recent arrest van het Hof ‘s-Gravenhage (10 juli 2008, JOR 2009/82) de vraag aan de orde kwam in welke volgorde de schuldeiser zijn zekerheid mag uitwinnen. In rov. 3.2 heeft het hof bepaald: “…Tenzij anders is overeengekomen – hetgeen in casu niet is gebeurd – is een schuldeiser vrij in de bepaling van de volgorde waarin hij de hem verstrekte zekerheden uitwint.”

Uit het voorgaande blijkt dat het van belang is dat de borg onder meer van bovenstaande aspecten op de hoogte is en daar bij het aangaan van de borgstelling rekening mee houdt.